Entreprise et délit de marchandage : comment éviter le faux indépendant ?

L’externalisation du travail et la sous-traitance se développent de plus en plus dans le monde de l’entreprise. En faisant appel à des prestataires, vous pouvez vous exposer à certains risques. Parmi eux, le délit de marchandage. Comment s’en prémunir lors d’une collaboration avec un freelance ? Découvrez ce que signifie cette notion et quelles sont les précautions à prendre pour éviter de travailler avec un faux indépendant.  

Qu’est-ce que le délit de marchandage ?

Le terme « délit de marchandage » est défini dans l’article L8231-1 du Code du travail. Il s’agit de « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre » qui cause du tort à un travailleur.

Autrement dit, il y a délit de marchandage quand l’entreprise met un freelance à disposition d’une autre société, et lorsque les trois situations sont réunies :

  • l’opération est réalisée pour rapporter de l’argent ;
  • elle est à l’origine d’un transfert juridique de subordination du travailleur indépendant ;
  • et elle cause un préjudice au freelance.

Dans ce cas, l’entreprise devient un faux sous-traitant et le freelance un faux indépendant. On entend par la notion de « faux indépendant » un travailleur qui réalise une activité professionnelle sous l’autorité et la subordination d’une autre entreprise.

Délit de marchandage et prêt de main d’œuvre illicite

Il convient de ne pas confondre délit de marchandage et prêt de main d’œuvre illicite. Toutefois, les deux notions se révèlent proches et sont souvent jugées de manière concomitante.

Le terme « prêt de main d’œuvre illicite » est déterminé dans l’article L125-3 du Code du travail : « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre hors du cadre de la réglementation du travail temporaire ».

Dès qu’un lien de subordination est établi dans la relation entre le freelance et l’entreprise ou entre le freelance et le client final, vous risquez le délit de prêt de main d’œuvre illicite. Et ce, même si vous avez signé un contrat de prestation. Pour éviter le lien de subordination, il ne faut aucun lien hiérarchique entre la société et le travailleur indépendant. Et celui-ci doit être libre d’organiser et de gérer sa prestation comme bon lui semble.

Délit de marchandage et plateforme de freelances : quels sont les risques ?

D’abord, il faut savoir que le risque de délit de marchandage (ou de prêt de main d’œuvre illicite) est équivalent que l’entreprise passe par une plateforme de freelances comme Projeteurs.com ou fasse directement appel à un indépendant.

Ce qui est illicite, en revanche, est de « prêter » des freelances dans le but de s’enrichir. Or, les plateformes de mises en relation qui réunissent des prestataires (architecte indépendant, dessinateur en freelance, projeteur, ingénieur, designer…) et des entreprises dans un secteur déterminé (bâtiment, industrie, mécanique, ingénierie…) ne sont pas considérées comme des employeurs. Par conséquent, elles sont à l’abri des risques pénaux, sauf si le freelance est lié par un contrat de travail à la plateforme, ce qui est fort peu probable.

Délit de marchandage : comment éviter le faux indépendant ?

Pour éviter de tomber sous le coup de la loi, l’entreprise qui a décidé de collaborer avec un freelance doit :

  • déterminer l’objet de la prestation ainsi que les tâches, de manière claire et précise ;
  • fixer le tarif de la mission en fonction des travaux à réaliser et du délai imparti ;
  • détailler toutes les modalités de la mission ;
  • définir les conditions de travail dans les locaux de la société ;
  • éviter à tout prix le lien de subordination (lien hiérarchique, mise à disposition du matériel de l’entreprise, gestion de l’emploi du temps…).

Par ailleurs, outre l’établissement du contrat de prestation, la société qui fait appel à un travailleur indépendant est tenue de :

  • contrôler les obligations sociales si le montant de la prestation excède 5000 € ;
  • et vérifier le statut légal de l’indépendant (micro-entreprise, entreprise individuelle, portage salarial…).

Les sanctions en cas de lien de subordination

Si le lien de subordination est avéré, l’entreprise risque d’être jugée pour délit de marchandage. Les sanctions sont à la fois civiles et pénales, et concernent autant le prêteur que l’utilisateur de la main d’œuvre.

Voici les sanctions et peines encourues :

  • 2 ans d’emprisonnement ;
  • 30 000 € d’amende ou 150 000 € pour les personnes morales ;
  • interdiction d’exercer en tant que sous-entrepreneur de main d’œuvre sur 2 ou 10 ans ;
  • dommages et intérêts pour le freelance victime.

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